委托人温州某公司因与开封某公司商品房预售合同纠纷，经咨询多家律师事务所及法律专业人士后，决定聘请本所代理，请求本所为其追回1100多万元的损失，接受委托后，本所指派魏德强、时向领主办此案，他们经过认真分析和研究，决定为其诉求1700多万元，该诉求得到了法院支持，为温州商人多牟取利益600多万元。

案件事实

2011年6月5日，温州某公司和开封某公司签订《房地产包销协议》。协议约定，由温州某公司包销开封某公司开发的位于河南省开封市西大街新都汇购物广场的商业用房部分一楼商铺。温州某公司和开封某公司商定的包销价格为一次性包死的固定价格，每平方米18500元。包销期限为3个月，即从合同签订日2011年6月5日至2011年9月4日止。温州某公司方代理出售的实际售价高于18500元/平方米基价的，超出部分的88%计入温州某公司方的代理报酬。业主已付50%购房款后，开封某公司应于3个工作日内将温州某公司利润50%支付给温州某公司，剩余50%的温州某公司利润待业主银行按揭款到位后3个工作日内，由开封某公司付给温州某公司。温州某公司于签订包销合同后3个工作日内向开封某公司支付包销保证金100万元。若包销期满，温州某公司未完成销售，则温州某公司应于1个月内将所有未售房源除按揭款以外的其余房款支付给开封某公司，签订购房合同并同时办理按揭手续。开封某公司承诺按照温州某公司包销面积提供总房款三年总计24%的回报，即每年回报购房总额的8%，并在总房款中一次性扣除。开封某公司应做好银行按揭工作，满足业主购房按揭要求。因开封某公司原因，造成该包销商铺不能办理产权证或发生债权债务纠纷的，由开封某公司承担全部责任；给温州某公司造成损失的，开封某公司应按照包销面积已成交总额的10%向温州某公司赔偿。

协议签订后，温州某公司向开封某公司支付了包销保证金100万元并开始组织售房。在包销期限内，温州某公司方售出商铺面积3219.69平方米，销售总额为57531753元，尚有1470.53平方米未售出。2011年8月2日，温州某公司与开封某公司签订了剩余1470.53平方米商铺的预定协议，约定开封某公司按17646360元与温州某公司签订《商品房预售合同》将剩余1470.53平方米商铺卖与温州某公司。温州某公司支付给开封某公司定金100万元。预定协议约定，温州某公司于2011年10月5日前到售楼处签订《商品房预售合同》，开封某公司同意更改买受人姓名。

预定协议签订后，温州某公司多次找开封某公司要求签订正式的购房合同，但开封某公司却置之不理。

本所诉讼策略以及诉讼结果

委托人希望本所能够为其讨回1100多万的佣金，本所根据上述事实，经过分析认为委托人已按照合同履行了义务，故除了该佣金部分，包销保证金也应当退还，100万元购房定金应双倍返还，开封某公司还应当继续履行其合同义务签订正式《购房合同》或者对委托人的损失进行赔偿。按照该思路进行了诉讼。

一审法院基本上全部支持了本所的诉讼请求，开封某公司不服提起上诉，最终被二审法院驳回，从而本所为委托人多牟取了600多万元的利益，最大程度的维护了委托人的权益。

附件

整个诉讼过程中的法律文书附后

一、诉讼请求

1、请求依法判令被告与原告签订包销剩余面积1470.53平方米的正式购房合同，价款17646360元，并办理产权过户手续（具体商铺区位附后）。

2、请求依法判令被告依双方签订的《房地产包销协议》的约定向原告支付包销佣金10791362.56元，冲抵第1项原告应付被告的购房价款。

3、请求依法判令被告向原告退还包销保证金100万元、双倍支付预定定金200万元，共计300万元，冲抵第1项原告应付被告的购房价款。

4、请求法院依法判令被告在上述第2项、第3项诉讼请求中的金额冲抵第1项诉讼请求中的房款不足时，为原告办理按揭手续。

5、本案诉讼费用由被告承担。

（增加诉讼请求）

请求事项

请求在原民事起诉状第1项诉讼请求后增加请求：“若房屋不能办理产权过户手续，则被告应按包销商铺的市场价格赔偿原告包销剩余面积1470.53平方米的商铺价款（以评估鉴定为准）；若部分房屋不能办理产权过户手续，则按相应包销剩余面积的市场价格赔偿原告商铺价款。”

事实与理由

2011年6月5日，申请人与被申请人签订了《房地产包销协议》。协议约定由申请人包销被申请人开发的位于河南省开封市西大街新都汇购物广场的商业用房部分一楼商铺。若包销期满，申请人未完成销售，则申请人应于1个月内将所有未售房源除按揭款外的其余房款支付给被申请人，签订购房合同并同时办理按揭手续。

协议签订后，申请人向被申请人支付了包销保证金100万元并开始组织售房。在包销期限内，申请人售出商铺面积3219.69平方米，销售总额为57531753元，尚有1470.53平方米未售出。被申请人应按合同约定向申请人支付包销佣金10791362.56元，返还包销保证金100万元外，双倍支付预定协议定金200万元，共计13791362.56元。2011年8月12日，申请人与被申请人签订了剩余1470.53平方米商铺的预定协议，约定被申请人按17646360元与申请人签订《商品房预售合同》将剩余1470.53平方米商铺卖与申请人。申请人支付给被申请人预定定金100万元。预定协议约定，申请人于2011年10月5日前到售楼处签订《商品房预售合同》，被申请人同意申请人更改买受人姓名。

预定协议签订后，申请人多次找被申请人要求签订正式的购房合同。但被申请人却人去楼空，其法人代表也因犯罪被有关部门刑拘。

申请人无奈将被申请人诉至法院，请求法院判令被申请人继续履行合同。诉讼中，申请人才知道，被申请人因经营不善，被多个债权人告上法院。申请人包销的剩余商铺均已被法院查封，部分商铺已进入执行变现程序。这些情况被申请人均早已知悉，却不告知申请人。

因被申请人违约，可能导致应属申请人所有的房产不能办理过户手续，故申请人申请变更本案诉讼请求，请求法院准许。

二、一审本所代理词

代 理 词

审判长、审判员：

依照法律规定，受原告温州某公司的委托，我担任原告的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。开庭前，我听取了被代理人的陈述，查阅了本案的案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：

一、本案事实清楚，证据充分。

    2011年6月5日，原、被告双方签订《房地产包销协议》。协议约定由原告包销被告开发的位于开封市西大街新都汇购物广场的商业用房部分一楼商铺计4690.22㎡，包销总金额为65944493元。双方商定的包销价格为一次性包死的固定价格，每平方米18500元。包销期限为3个月，即从合同签订日2011年6月5日至2011年9月4日止。原告方代理出售的实际售价高于18500元/㎡基价的，超出部分的88%计入原告方的代理报酬。业主已付50%购房款后，被告应于3个工作日内将原告利润50%支付给原告，剩余50%的原告利润待业主银行按揭款到位后3个工作日内，由被告付给原告。原告代售的商铺基价与溢价部分统一由被告出具发票。原告于签订包销合同后3个工作日内向被告支付包销保证金100万元。若包销期满，原告未完成销售，则原告应于1个月内将所有未售房源除按揭款外的其余房款支付给被告，签订购房合同并同时办理按揭手续。被告承诺按照原告包销面积提供总房款三年总计24%的回报，即每年回报购房总额的8%，并在总房款中一次性扣除。被告应做好银行按揭工作，满足业主购房按揭要求。因被告原因，造成该包销商铺不能办理产权证或发生债权债务纠纷的，由被告承担全部责任。

协议签订后，原告向被告支付了包销保证金100万元并开始组织售房。至2011年8月12日《新都汇购物广场预定协议》签订时，原告售出商铺面积3219.69㎡，已售金额为57531753元，尚有1470.53㎡未售出，被告应支付原告包销佣金10791362.38元。

2011年8月12日经双方协商，原告与被告签订了剩余1470.53㎡商铺的预定协议，约定被告按17646360元与原告签订《商品房预售合同》将剩余1470.53㎡商铺卖与原告。原告支付给被告定金100万元。预定协议约定，原告于2011年10月5日前到售楼处签订《商品房预售合同》，被告同意原告更改买受人姓名。

至此，《房地产包销协议》履行完毕。但预定协议签订后，原告多次找被告要求签订正式的购房合同。但被告却人去楼空，其法人代表也因犯罪被有关部门刑拘。

原告无奈将被告诉至法院，请求法院判令被告继续履行合同。诉讼中，原告才知道，被告因经营不善，被多个债权人告上法院。原告包销的剩余商铺均已被法院查封，部分商铺已进入执行变现程序。这些情况被告均早已知悉，却不告知原告。

二、原、被告双方签订的包销协议和预定协议不违反法律规定，合法有效，被告应依法履行。

本案中，原、被告双方签订的《房地产包销协议》和《新都汇购物广场预定协议》较详细地约定了双方的权利义务关系，且不违反法律的强制性规定，两个合同均合法有效。

我国合同法和相关民事法律及司法解释遵循买卖合同“鼓励交易，增加财富”的原则。本案中，原、被告签订的《新都汇购物广场预定协议》具有独立的买卖合同的效力。法律规定签订买卖合同和预定合同的目的是固定双方交易机会，制裁恶意违约人。被告未履行预定协议，应承担继续履行并双倍支付预定定金的违约责任。

本案中，包销协议已全部履行，仅被告未向原告结算包销佣金。原因是原被告双方又签订了第二个协议，即预定协议。原告购买了原告包销被告的剩余商铺，被告依据包销协议应支付给原告的包销佣金抵作了原告应付被告的剩余商铺价款。

本案中原、被告签订的包销协议和预定协议均属于买卖性质的合同。买卖合同的效力不仅事关交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，也有助于明确交易主体之间的法律关系，强化社会信用，并关系市场经济的健康发展。

三、原告的诉讼请求符合双方的合同约定和法律规定。

本案中，原告的诉讼请求很明确，符合原、被告双方的合同约定和法律规定。

双方约定的包销面积为4690.22㎡，包销总金额为65944493元，已售金额为57531753元。被告欠原告包销佣金10791362.56元，被告应返还原告包销保证金100万元外，还应双倍支付原告预定协议定金200万元，共计13791362.56元。本案中，被告应返还原告包销保证金1000000元，向原告双倍支付预定协议定金2000000元。

依照原、被告签订的《新都汇购物广场预定协议》，原告应支付被告购买剩余商铺的价款为17646360元。

《房地产包销协议》约定被告应当做好银行按揭工作，以满足客户购房按揭要求，办理按揭场地设在温州。《房地产包销协议》同时约定了被告保证包销商铺没有产权纠纷和债权债务纠纷。因被告原因，造成包销商铺不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由被告承担全部责任。

《新都汇购物广场预定协议》约定了双方应签订正式的《商品房预售合同》，被告将剩余商铺卖与原告。

依据预定协议约定，原告已向被告购买了上述房产并支付了价款，该部分房产的所有权人为原告。原告拥有该部分房产的所有权能。若被告不能协助原告办理产权过户手续，交付房屋不能，被告理所当然地应按照包销商铺的现在市场价格赔偿原告包销剩余面积1470.53㎡的商铺价款损失；若部分房屋不能办理产权过户手续，则按相应包销剩余面积的市场价格赔偿原告商铺价款损失。

故原告的诉讼请求符合合同约定，也符合我国有关买卖合同法律“鼓励交易、增加财富”的原则。

综上，本案事实清楚，证据充分，请求法庭支持原告的诉讼请求。

以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑！

三、一审判决

开封市中级人民法院一审判决如下：

一、被告开封某公司于本判决生效后十日内支付原告温州某公司包销佣金10791362.56元，退还包销保证金100万元；

二、被告开封某公司于本判决生效后十日内退还原告温州某公司双倍预订房定金200万元；

三、被告开封某公司于本判决生效后十日内赔偿原告温州某公司损失4019811.4元；

四、驳回原告温州某公司其他诉讼请求。

四、开封某公司不服，提起上诉

民事上诉状

上诉请求

     1、请求二审法院依法裁定撤销河南省开封市中级人民法院(2012)汴民初字第31号民事判决书，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判：驳回被上诉人各项诉讼请求。

     2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由

    一、一审法院判今上诉人支付被上诉人包销佣金，并退还包销保证金100万元，认定事实不清。

    1、首先：被上诉人违反协议约定内容，未按时完成包销销售任务；包销协议尚在履行期限内，包销佣金(利润)暂无法进行结算。一审判决书中“在审理中，双方对包销总面积、已销售面积、销售价格、税后利润进行了确认，确定了原告温州某公司的包销税后利润为10791585元”，对上述事实，上诉人不予认可，并持有异议。

2011年6月5日，上诉人与被上诉人签订《房地产包销协议》，该协议约定：被上诉人包销商品房包销基价(底价)为：18500元／平方米，包销房产总建筑面积为4810.82平方米，总包销价为890010170元。包销期限为：3个月(自协生效之日起至2 011年9月4日止)，但若有未及时办理按揭的，包销期限延长至客户办理好按揭及甲方向乙方结算全部代理佣金之日止。在包销期限内，被上诉人可自行决定商品房的实际销售价格，如销售价格高于包销基价，可以获高额溢价报酬，同时该利益也与风险并存，若包销期限届满，由包销人按照包销基价(底价)购入全部未售出的房产。

需要说明的是：被上诉人负责包销的房产范围内全部房产均是以按揭贷款方式销售的，购房业主的按揭贷款申请被拒，不属于开发商和包销人的责任。时至今日，全部购房业主的按揭贷款手续均没有办理。但是：上诉人向被上诉人支付包销佣金(利润)是以购房款实际到帐为前提的。根据双方协议约定，包销合同期限尚未到期，应按照协议约定内容，履行双方权利和义务。一审法院对上述事实认定不清，请求二审法院依法予以纠正。

2，被上诉人违反双方协议约定，末在包销期内完成销售任务，包销保证金100万元不应予以退还。

根据《房地产包销协议》第六条第三项约定：被上诉人只有在约定的包销期限内提前完成销售目标和任务时，保证金才予以退还。截止至2 01 1年8月1 2日，因被上诉人未按时完成包销任务，下剩1 470．5 3平方米房屋未售。经双方协商：被上诉人与上诉人签订《商品房预定协议》上诉人同意以低于包销基价(底价)12000元／平方米的价格，将1470.53平方米房产以17646360元价款售于被上诉人。但是，被上诉人在给付预订房定金后，未按《商品房预定协议》约定内容按时、足额给付首付房款，应视为未完成包销任务。故此，基于双方包销合同关系，所缴纳的保证金100万元，不应予以退还。

二、关于一审法院判令上诉人双倍退还上诉人预定房定金200万元，并赔偿被上诉人财产损失400万元，更是荒谬至极，事实不清，适用法律错误。

1、从本案事实上来看：根据双方2011年8月1 2日签订《商品房预定协议))约定，被上诉人缴纳预订房定金后，应在2011年10月5日前，向上诉人支付首期膀款。然而，被上诉人并未按时、足额支付首期房款，应视为自动放弃。一审法院判决上诉人双倍退还被上诉人预定房定金200万元，没有任何事实和法律依据。

2、因上诉人公司涉及多起债权债务诉讼纠纷，位于开封市新都汇购物广场一层A 11号—A l 4号、B03-1号—B05-2号、R04号、R05号、B55-2号—B64 号，共计：2 3套房产。均被法院查封。2012年9月，A11、A 1 2、A 1 3、A 1 4号商铺已被法院强制拍卖。2012年11月，因上诉人与开封市金帆典当有限责任公司民间借贷执打纠纷一案，位于开封市新都汇购物广场一层B03-l、B03-2、B04-l、B04-2、B05-l、B05-2、号房屋经开封宋城房地产估价有限公司评估作价。上述房产虽然均都在在包销下剩房产范围内，但被上诉人与上诉人并没有签订正式的《商品房买卖合同》也未向上诉人给付预订房房款，财产损失根本就无从谈起，一审判决对该事实认定部分，存在严重错误。

综上所述，一审法院在对本案认定事实部分存在诸多问题，必然导致适用法律不当。故此，上诉人现诉至贵院，请求贵院依法裁定撤销河南省开封市中级人民法院(2012)汴民初字第31号民事判决书，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判：驳回被上诉人备项诉讼请求。

此呈：河南省高级人民法院

五、上诉后原告答辩状

二审民事答辩状

答辩人现就开封某公司不服开封市中级人民法院（2012）汴民初字第31号民事判决书向河南省高级人民法院提起上诉一案，答辩如下：

开封某公司上诉理由根本不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。贵院依法应判决驳回上诉，维持原判。理由如下：

一、一审法院认定事实清楚，开封某公司的上诉理由均不成立。

本案事实简单清楚，答辩人和开封某公司签订《房地产包销协议》约定由答辩人包销开封某公司开发的位于开封市西大街新都汇购物广场的商业用房部分一楼商铺。双方对包销商铺的名称及地址、总面积、包销价格、包销期限、服务费的计算方式及结算方式和支付期限、包销保证金、开封某公司承诺及双方的权利和义务等均进行了较为详细的约定。

《房地产包销协议》第九条约定，若包销期满，乙方（即答辩人）未完成销售，则乙方应于1个月内（本月内乙方仍可销售）将所有未售房源除按揭款以外的其余房款全部支付给甲方（即开封某公司),签订购房合同，同时开始办理按揭手续。

双方的合同期自2011年6月5日起至2011年9月4日止。2011年8月2日，双方签订了《新都汇购物广场预定协议》，约定答辩人将《房地产包销协议》中约定包销的剩余商铺约1470.53平方米以17646360元的价款全部买断，并支付预定定金100万元，履行了《房地产包销协议》中约定的销不完自购的条款。至此，《房地产包销协议》中答辩人的合同义务全部履行完毕。

一审庭审中，答辩人和开封某公司当庭对双方签订的《房地产包销协议》和《新都汇购物广场预定协议》及协议履行情况进行了质证，双方均无异议。经过庭审质证，确认了答辩人包销新都汇购物广场的税后利润总额为10791585元。与答辩人诉讼请求中的请求数额10791362.56元的误差，是因为计算过程中小数点后边四舍五入的数位不同导致的，计算方法相同。双方对包销保证金和预定协议定金也均无异议。

开封某公司上诉称：“对上述事实，上诉人不予认可，并持有异议”，完全是不顾事实情况、前后说法矛盾、不讲诚信的行为。

开封某公司上诉称：“被上诉人（即答辩人）负责包销的房产范围内全部房产均是以按揭方式销售的，购房业主的按揭贷款申请被拒，不属于开发商和包销人的责任。时至今日，全部购房业主的按揭贷款手续均没有办理。”这也不符合事实。《房地产包销协议》第十条甲方（即开封某公司）承诺条款第3项约定：“甲方应当做好银行按揭工作，以满足客户购房按揭要求，办理按揭场地设在温州，否则产生的一切后果由甲方自负，与业主及乙方（即答辩人）无关；但若因业主原因造成无法办理按揭，则甲方不承担责任。”后因开封某公司法定代表人吴志强和总经理吴灏涉嫌犯罪被有关部门刑拘并逮捕造成开封某公司工作停滞，未再办理按揭手续，完全是开封某公司的责任。

开封某公司上诉称：“根据《房地产包销协议》第六条第三项约定：被上诉人（即答辩人）只有在约定的包销期限内提前完成销售目标和任务时，保证金才予以退还。截止至2011年8月12日，因被上诉人未按时完成包销任务，下剩1470.53平方米房屋未售。经双方协商：被上诉人与上诉人签订《商品房预定协议》，上诉人同意以低于包销基价（底价）12000元/平方米的价格，将1470.53平方米房产以17646360元价格售于被上诉人。但是，被上诉人在给付预定房定金后，未按《商品房预定协议》约定内容按时、足额给付首付房款，应视为未完成包销任务。故此，基于双方包销合同关系，所缴纳的保证金100万元，不应予以退还。”开封某公司的上述说法更是自相矛盾，不能成立。双方签订的《房地产包销协议》约定很明确，答辩人负责销房，开封某公司负责按揭贷款，销不完的房子由答辩人自购。双方签订完《新都汇购物广场预定协议》后，《房地产包销协议》已全部履行完毕。只是因开封某公司法人代表董事长吴志强和总经理吴灏因涉嫌犯罪于2011年8月被有关部门采取强制措施，开封某公司现场售楼处人去楼空，答辩人多次前往均找不到人，未能签订《商品房预售合同》，答辩人是没有任何责任的。根据庭审质证，开封某公司应支付给答辩人的包销佣金10791585元、包销保证金100万元和预定定金100万元计12791585元，当然应计入答辩人应付房款中。

综上，一审法院认定事实清楚，开封某公司的上诉理由均不能成立。

二、一审法院适用法律正确，答辩人的诉讼请求应予支持。

从前述事实中可知，答辩人与开封某公司签订的《房地产包销协议》已全部履行完毕，依据协议开封某公司应支付给答辩人的包销佣金10791585元和包销保证金100万元计11791585元当然应计入双方随后签订的《新都汇购物广场预定协议》中双方约定的17646360元的购房款中。

答辩人为了保证《新都汇购物广场预定协议》的履行，又向开封某公司支付预定定金100万元。《新都汇购物广场预定协议》未再继续履行，完全是因为开封某公司法定代表人吴志强和总经理吴灏因涉嫌犯罪被司法部门采取强制措施后，其现场售楼部人去楼空，答辩人多次前往均找不到人造成的结果。依据《合同法》第115条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。开封某公司应当双倍向答辩人返还预定定金计200万元。

《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据《新都汇购物广场预定协议》，答辩人已向开封某公司购买了上述房产并支付了价款13791585元，答辩人已拥有了该部分房产的所有权。若开封某公司不能协助答辩人办理该部分房屋的产权过户手续，交付房屋不能，当然应该赔偿答辩人损失。依据《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现因开封某公司的责任，造成答辩人的购房损失就是商铺的市场价格和预定协议之间的差价。一审法院据此判令开封某公司赔偿答辩人损失是有充分的法律依据的。

故一审法院适用法律正确。开封某公司上诉称一审法院判决荒谬至极、适用法律错误是其不懂法律的无赖狡辩行为。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法判决驳回上诉，维持原判。

六、二审代理词

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

    依照《中华人民共和国律师法》第二十八条的规定，我们作为本案被上诉人温州某公司（下称温州某公司）的法律顾问接受其委托，参与本案的诉讼活动。通过本案二审庭审活动，代理人认为本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法判决驳回上诉人开封某公司（下称开封某公司）的上诉，维持一审判决。理由如下：

    一、本案中双方当事人争议的基础《房地产包销协议》通过《新都汇购物广场销售情况表》上的签章确认和《新都汇购物广场预定协议》的签订应视为已履行完毕，对双方当事人不再具有法律约束力。

    本案的起因简单清楚：2011年6月5日，本案双方当事人签订《房地产包销协议》，由温州某公司包销开封某公司开发的位于河南省开封市西大街新都汇购物广场的商业用房部分一楼商铺。双方对包销商铺的名称及地址、总面积、包销价格、包销期限、服务费的计算方式及结算方式和支付期限、保证金、开封某公司承诺及双方的权利和义务等均进行了较为详细的约定。合同履行期为三个月，到2011年9月4日止。若温州某公司销不完商铺则剩余商铺由其全部自行买断。

    2011年8月份，双方当事人对包销协议履行情况进行了结算。开封某公司在《新都汇购物广场销售情况表》上盖章对双方的包销总面积和总金额、已售总面积和总金额、待售总面积和总金额进行了书面确认。确认后，双方依据确认结果签订了《新都汇购物广场预定协议》，温州某公司依预定协议约定向开封某公司支付预定定金100万元。依照预定协议约定，温州某公司将上述《新都汇购物广场销售情况表》上确认的剩余未售完的1470.53米²商铺全部买断。

    到此，《房地产包销协议》应视为全部履行完毕。虽然此时，开封某公司尚未和购房业主签订按揭贷款协议，但这是由于开封某公司法定代表人和总经理因涉嫌犯罪被浙江省温州市相关部门采取强制措施后其工作停滞造成的。温州某公司的合同义务已全部履行完毕，并由开封某公司盖章确认。一审中，双方对上述事实已经庭审质证，均无异议。

    上诉人开封某公司依据《房地产包销协议》第五条“本合同到期后尚有客户已付定金或首付款，但未及时办理按揭的客户，则本合同自动延期至客户办理好按揭及甲方向乙方结算全部代理佣金为止”的规定，认为包销协议尚未履行完毕，这其实是一种断章取义的理解。

    《房地产包销协议》第十六条规定：“本协议未尽事宜由协议双方另行补充约定。对本协议所作的补充、修改及修正均需以书面形式进行，一旦达成，与本协议具有同等效力。”本案中，温州某公司为了在包销协议约定的2011年9月4日前履行完合同义务，与开封某公司就新都汇购物广场销售情况确认后，双方于2011年8月签订了《新都汇购物广场预定协议》将温州某公司依据包销协议未售完剩余的1470.53米²商铺全部买断。《新都汇购物广场销售情况表》和《新都汇购物广场预定协议》可以视为对《房地产包销协议》的补充、修改和修正。开封某公司就温州某公司的商铺销售情况在《新都汇购物广场销售情况表》上盖章应视为对包销情况的确认和结算。温州某公司与开封某公司签订《新都汇购物广场预定协议》将其未销完的1470.53米²剩余商铺买断后，《房地产包销协议》对温州某公司而言已全部履行完毕。本案中若有争议，也是之后双方签订的《新都汇购物广场预定协议》了。至于购房业主未办理按揭，安全是因为开封某公司的法定代表人和总理经因涉嫌犯罪被温州市有关部门采取强制措施后工作无法开展造成的。包销协议约定由开封某公司负责在温州为业主办理按揭。开封某公司董事长和总经理都被抓进了看守所，所以开封某公司无法为业主办理按揭，完全是开封某公司的责任。

    二、《房地产包销协议》中约定的佣金、保证金和《新都汇购物广场预定协议》约定的定金在一审庭审中已经质证，双方均无异议。开封某公司在二审中对上述一审庭审中其已认可的事实出尔反尔，更加证明开封某公司不讲诚信。

    一审中，双方当事人对包销协议约定的佣金、保证金和预定协议约定的定金进行了认真的质证。开封某公司对温州某公司的包销佣金10791585元、包销保证金100万元和预定协议定金100万元均无异议，并在庭审笔录上签字确认。

二审中，开封某公司却故意装疯卖傻对上述事实不予认可。当二审法官拿出一审庭审笔录让开封某公司对一审中确认的上述事实解释时，开封某公司代理人无言以对，称一审中是另一个律师出的庭。开封某公司就不同的代理人当庭认定的事实持不一样的态度，只能反证其不讲诚信，是一种无赖行为。

    三、一审法院判令开封某公司依据《新都汇购物广场预定协议》向温州某公司双倍支付预定协议定金并赔偿损失有充分的事实依据和法律规定。

    本案一审中原告即温州某公司的主要诉讼请求是请求法院判令开封某公司履行《新都汇购物广场预定协议》中约定的签订商品房买卖合同并协助办理剩余1470.53米²商铺的过户手续。诉讼中温州某公司得知其购买瑞信的剩余1470.53米²商铺陆续被开封市县区相关法院查封，有部分商铺甚至被轮侯查封了数次，并渐次进入执行变现程序，部分商铺已拍卖成交。虽然温州某公司及时向开封市中级人民法院提出了执行异议申请，但开封市中级人民法院开始称构不成异议。后经温州某公司据理据法力争，开封市中级人民法院仍然驳回了温州某公司的执行异议申请。无奈之下，温州某公司又增加了诉讼请求。

    依据前述事实，开封某公司应支付给温州某公司的包销佣金10791585元和包销保证金100万元计11791585元，当然应计入《新都汇购物广场预定协议》中双方约定的17646360元购房款中。

    二审庭审中，开封某公司狡辩温州某公司未去售楼处、未付首付款完全是不顾事实的无赖行径。事实情况是，开封某公司法定代表人吴志强和总经理吴灏因涉嫌犯罪被温州市有关部门采取强制措施后，其在开封的售楼部人去楼空。温州某公司多次前往均找不到人。随后，有人在售楼部前悬挂起了数条讨要血汗钱的白底黑字横幅。

    依据《合同法》第115条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。开封某公司应当双倍向温州某公司返还预定协议定金计200万元。

    《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据《新都汇购物广场预定协议》，温州某公司已向开封某公司购买了上述房产并支付了价款13791585元，温州某公司已拥有了该部分房产的所有权。若开封某公司不能协助温州某公司办理该部分房屋的产权过户手续，交付房屋不能，当然应该赔偿温州某公司损失。依据《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现因开封某公司的责任，造成温州某公司的购房损失就是商铺的市场价格和预定协议之间的差价。一审法院据此判令开封某公司赔偿温州某公司损失是有充分的法律依据的。

    综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法判决驳回上诉，维持原判。

七、二审判决结果

二审法院完全采纳本所代理意见，裁判：驳回上诉，维持原判。