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马克昌的最后一课:如何走向市民刑法
发布时间:2011-09-29 11:52:31 | 浏览次数:

     4月12日,著名刑法学者马克昌在病房中给博士生们上了最后一节课。两个月后,马老与世长辞。

     在生命的最后时刻,马老敏锐地指出,中国的刑法观念若要实现从强调国家权威转向强调保障人权,离不开政治体制的民主化改革。

     他还再三提及,保障人权、限制国家刑罚权是大势所趋。现将这堂课上的录音整理稿(略有删节)刊出,以表达对马老的敬意和怀念。

      我曾经提出,我国的刑法应该从国家刑法转变为市民刑法,从强调国家权威转向强调保障公民人权。

     这个问题要从日本刑法学者木村龟二关于刑法的分类讲起,他认为刑法的分类中,还可以分为权威刑法与自由刑法。

      所谓权威刑法,就是强调保护国家利益和集体利益,不重视个人利益的保护。权威刑法中往往存在类推,不禁止刑讯逼供,强调刑罚的严酷,特别重视死刑。它是一种严酷的刑法,目的是发挥国家的权威。

      德国法西斯政权时期很强调权威刑法,法西斯的一些刑法学者明确提出:资本主义国家的刑法总强调保障自由,那不是刑法,没有显示出刑法的权威。这种理论的发展,导致德国法西斯政权杀人不眨眼,使民众畏惧。

     所谓自由刑法,是以保卫、保障人民的自由为宗旨,限制国家的刑罚权,能不作为犯罪的就不作为犯罪,刑罚能轻的尽量轻,要取消类推,反对刑罚的严酷,能废除死刑的就要废除死刑,坚决反对刑讯逼供。可以看到,自由刑法注重对人权的保护,强调保障人权。

    主张自由刑法的国家,基本上政治制度是民主制度,反对专制制度。权威刑法的背后是专制制度。

    借鉴木村龟二关于刑法的这种分类及观点,我国后来有学者提出市民刑法的概念。在这个基础上,前几年我提出了国家刑法这个与市民刑法相对应的概念。国家刑法就相当于日本学者所说的权威刑法,市民刑法就相当于他们所说的自由刑法。还有国内学者提出国权刑法与民权刑法的概念。这都只是一些不同的称谓,但这些提法背后的实质是一样的:是主张专制制度下的刑法,还是主张民主政治下的刑法?

    讲这个问题的意义,还是要看我们国家的政治制度往哪个方向走。

     应当说我们国家在过去都是实行专制,是一党专政。很多学者提我们国家应当逐步走上民主法治的道路,但现在专制的成分还是主要的。所幸现在正逐步改进,不像过去,一个人说了算,特别是文革期间,不同意领导人的意见随时可能被认定为反党反社会主义的犯罪。有一个刊载在《人民日报》的当时案例,南京一个工人在铲窑灰,因刮东风弄得他烟灰满身,他当时说了句“刮西风就好了”,就被认定与毛主席说的“东风压倒西风”唱反调,被判了三年。因为断章取义的一句话与领导人的“最高指示”不一致,就被当作犯罪甚至当作反革命罪来处理,这当然是一种专制。到“文革”以后,这类罪改判了不少,反革命罪平反了很多。

      因此,我们国家的刑法,必须往民主道路上走。我们现在一定要提倡“打击犯罪与保障人权并重”。一方面,只强调打击犯罪、不强调保障人权的做法是错误的,特别是我们正在往民主法制的道路上走,这种做法更是不得人心。去年出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,禁止对刑讯逼供、非法证据的使用,这就是保障人权,说明我们国家也慢慢在进步。另一方面,把打击犯罪丢掉、只强调保障人权的观点也是不对的。国家制定刑法首先是为了打击犯罪,维护国家秩序,不能说刑法不打击犯罪。

     讲到这里,我顺便介绍目前德国学界的一种新提法,即敌人刑法与公民刑法。我认为这种新提法与我刚才说的国家刑法、市民刑法是不一样的。德国是把现在对待恐怖分子所采取的更严厉的措施,称作敌人刑法,它是针对敌人的。又如美国,对保障人权很重视,但对恐怖活动的犯罪特别严格,采取了一些原来认为是非法的侦查手段,如跟踪、监听、私拆信件,但绝不允许对普通刑事犯罪采取这类侦查手段。这种对恐怖活动犯罪采取的更为严厉的措施,被称作敌人刑法;其它的刑法则被称作公民刑法。但我个人觉得,没必要做“敌人刑法”、“公民刑法”这样的分类。如果一种刑法更严厉一点,就叫作敌人刑法,那除了恐怖分子算敌人,其他人算不算敌人?而且这个敌人刑法的划分标准是什么?这就让人回想起毛泽东同志提出要正确处理人民内部矛盾的时候,我们国家刑法学对于刑法的分类,就是敌我矛盾的犯罪与人民内部矛盾的犯罪,当时还争论了好几年,但现在已经不提了。能够区分得清楚敌人吗?如果杀人罪、强奸罪是敌人,那贪污罪、受贿罪算不算敌人?一定要称作“敌人”,有什么好处?如果有人的行为触犯了刑律,犯了什么罪就依法处理,不要用所谓“敌人刑法”、“人民内部刑法”这样的概念,所以后来我国刑法中取消了这种分类,现在的教科书中当然没有这一对概念了,但在早期的著作、论文中,这方面的争论很多。这就涉及到中央的有些提法,是不是一提出来我们马上就要跟风?我们应该实事求是,具体分析,有些提法是对的,有些提法也不一定就是对的。这就需要我们用法治的眼光来分析,才对我们的学习和理解有帮助。

     近年来西方刑法出现“风险刑法”,倾向于法益保护早期化。这不能说是权威刑法化。风险刑法是为了保护更多数人的利益,它提前一点介入,以避免严重后果的发生。例如,《刑法修正案(八)》规定的酒驾、醉驾,就是一种风险刑法,在造成严重后果之前就能处罚酒驾者、醉驾者,以使驾驶员尽量不要喝酒、不要醉驾,其意义就在这里。实际上日本刑法中也有风险刑法或危险刑法的称谓,一位朝鲜学者在日本留学时也曾写过一本关于危险刑法的专著。我也曾写过一篇论文《危险社会与刑法谦抑原则》,主张不能只强调危险,还要考虑危险到什么程度才入罪,不要让刑法过于提前界入,而应尽量加以限制,以实现两者之间的平衡。

      我们明确提出了“打击犯罪与保障人权并重”,在司法实务中如何能做到,这就要靠执法者的智慧。打击犯罪是动用国家刑罚权,保障人权则是限制国家刑罚权。行使国家刑罚权时如果刑讯逼供,这就是侵犯人权,只有严格依法定罪量刑才是保障人权。

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