寻衅滋事罪是从1979年刑法的大“口袋”流氓罪而来（聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为，其刑罚最高为死刑）。之所以称流氓罪为“口袋罪”，是因为这个罪的内涵太杂太模糊，几乎可以涵盖社会生活中的一切不轨。
1997年刑法确定了罪刑法定原则。为体现罪刑法定所倡导的明确性，流氓罪被分解为多个具体罪名，如聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱罪、寻衅滋事罪等。
一、基本案情
2014年10月份，金銮公司股东刘某、袁某因开发房地产资金短缺，向代某借款500万元，借款期限6个月，并约定月息4分。
2015年4月份，借款到期后，因刘某及袁某无力偿还借款本金及利息，提出更换借条，经计算，便向代某出具了868万元的借条。
2016年6月份，刘某及袁某所欠借款本息达一千多万元。另外，因其他房地产项目，刘某另借代某380万余元。
至此，刘某应向代某偿还的债务高达1640万余元。刘某在借款到期，无力偿还的情况下，提出通过转让股权的方式解决纠纷。于是，双方签订了《股权转让协议》，约定刘某将金銮公司14.285%的股份作价1640万元转让给代某，通过债权转换为股权的方式解决纠纷。
王某、柏某原为金銮公司的股东。2014年1月份，柏某、王某向代某借款840万元。又于2014年12月份向代某借款410万元。因到期未还，2015年5月份，代某向法院提起诉讼。后通过法院执行，王某名下金銮公司28.57%的股权，归代某所有。柏某的28.57%股权过户至代某名下。至此，代某成为金銮公司占股71.43%的大股东。
代某成为大股东后，因公司经营问题与原股东之间的矛盾日益加深。2018年2月及3月份，刘某、袁某以代某“涉黑、涉恶”等进行举报。
2018年8月31日，代某因涉嫌寻衅滋事罪、虚假诉讼罪、强迫交易罪被确山县公安局执行逮捕。
2019年5月5日，确山县人民检察院以代某涉嫌寻衅滋事罪、虚假诉讼罪、强迫交易罪提起公诉。
2020年11月25日，确山县人民法院作出（2019）豫1725刑初183号，代某犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑四年。
二、寻衅滋事罪分析
《刑法》第二百九十三条“寻衅滋事罪”有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15 日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条第1、2、3 款分别规定: “行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”。
“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”
“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”
三、以股权抵偿债务的行为不宜按寻衅滋事罪处理
确山县检察院指控代某构成寻衅滋事罪的依据是“代某采取辱骂、殴打等方式过户刘某股权；多次随意辱骂、殴打他人，强拿硬要他人财物”。
2020年11月25日，确山县人民法院作出（2019）豫1725刑初183号，判决认定的代某寻衅滋事的“犯罪事实”：即，代某在追讨债务过程中对债务人刘某采取了辱骂、殴打行为，致刘某被迫将其在金銮公司14.285%股权过户给了代某。代某犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑四年。
本案中，依据卷宗材料，确山县人民法院认定代某构成寻衅滋事罪的证据为：刘某的陈述，证人袁某、徐某等人的证言。
辩护律师认为，无论该“犯罪事实”是否达到事实清楚，证据确实充分的程度，确山县人民法院将代某讨债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为认定为犯罪事实都是错误的。代某在要账或者股权进行过户过程中，是否采取了打、骂的行为，均不能构成寻衅滋事罪的犯罪事实。
代某讨债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为不应当被认定为寻衅滋事罪的犯罪事实。
第一，代某向债务人刘某等追债的行为，都不可能属于为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等”行为。因为，代某与刘某等人之间确实存在着债权债务关系。
第二，即使代某反复向债务人实施相关行为，在没有经有关部门批评制止或者处理处罚后，也不可能构成寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务，代某才反复追讨。同时，依据刘某的陈述，称代某等人多次“辱骂、殴打”他，但刘某从未向有关公安部门报警处理，明显与常理不符，也反过来可以证明其陈述的不真实性。
将代某对债务人的讨债行为以寻衅滋事罪论处，显然违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。
寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”。“公共秩序”是一种社会法益。禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。
将《刑法》第293 条中的“殴打”“辱骂”“强拿硬要”等字面含义作为大前提，而不考虑其背后所欲保护的法益，就必然不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则，使无罪之人受到刑事处罚。本案中，即使代某反复向一、二个特定的债务人追债，是不可能破坏社会秩序的。在没有破坏“公共秩序”的情况下，一审法院认定代某追债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为构成寻衅滋事罪，明显违反了罪刑法定原则。
况且，股权作为一种权利凭证，是无形财产，在没有刘某及其他股东的积极配合下，代某自己根本无法完成股权过户的行为。将交易双方的股权过户行为定性为寻衅滋事当中的强拿硬要，明显是错误的。退一步讲，即使股权交易过程中真的存在胁迫，欺诈等情形，也属于民事纠纷，与刑事犯罪无关。因此，一审法院认定代某强拿硬要他人财物股权，构成寻衅滋事罪明显属于认定事实错误。更何况，据代某说，还是刘某主动找到他，提出用金銮公司的股权抵偿代某的债务的。
另外，本案中，定罪证据严重不足。
第一，现有证据不足以证明代某等人在原创售楼部对刘某实施了辱骂、威胁、殴打等行为。
根据卷宗材料显示，能够证明代某在原创项目售楼部对刘某实施辱骂、威胁、殴打行为的证据为刘某的陈述以及袁某的证人证言，而刘某与袁某为该案的共同举报人，属于直接利害关系人，应该对其证言证明力的高低存疑。
刘某称在代某持续一年多向其追债的过程中多次对其殴打、辱骂、威胁，但根据卷宗材料显示，其从未报过一次警，也没有去医院就医诊治，这明显有违常理。由此可见，刘某的陈述不客观、不真实。
第二，根据卷宗材料可知，刘某、袁某作为本案的举报人，举报代某存在“保护伞”，涉黑、涉恶，但经驻马店市纪委调查及侦查机关侦查，没有发现二人举报的情形。其二人的行为已经涉嫌诬告陷害罪。且二人与代某存在直接的利害关系，二人的陈述和证言无法做到客观真实。
第三，根据一审判决及卷宗材料，认定代某等人多次到檀香园售楼部追债，并对刘某实施了“辱骂、殴打”行为的证据有刘某的陈述以及证人袁某、徐某等人的证言。但是，从其他证人的证言中，无法找到与刘某、徐某和袁某的证言相一致的情形。刘某、徐某和袁某作为代某案件的举报人，与代某之间存在着直接的利害关系，三人的陈述并不能真实的反映客观情形，其证明力不足。
因此，辩护律师认为，确山县人民法院在仅有利害关系人的言词证据而没有报警记录或医疗救治记录视听资料等其他证据佐证，且言词证据之间存在无法排除合理怀疑的矛盾之处的情况下，认定代某构成寻衅滋事罪，明显是事实不清，证据不足。
综上，确山县人民法院在公诉机关提供的证据未达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准，无法证明代某在讨债的过程中对刘某实施了辱骂、威胁、殴打行为的情况下，将代某讨债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为认定为犯罪事实是错误的，是没有法律依据的，依法代某不构成寻衅滋事罪。
2021年3月9日，驻马店市中级人民法院公开开庭审理了本案。庭审中，辩护律师充分发表了代某无罪的辩护意见。
2021年4月22日，驻马店市中级人民法院采纳了辩护律师的意见，以原判认定代某犯寻衅滋事罪事实不清为由，撤销了一审有罪判决，将本案发回重审。
2021年4月25日上午，代某等人被取保候审放出看守所了。
附件一：
一审法院判决如下：一、被告人代某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑四年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年7月26日起至2022年7月25日止。)
二、被告人李某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑三年零六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年7月26日起至2022年1月25日止。)
三、被告人谢某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑二年零二个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年7月26日起至2020年9月25日止。)
四、被告人刘某犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑二年零二个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年9月4日起至2020年11月3日止。)
五、被告人代某返还被害人刘某在驻马店市金銮置业有限公司14.285%的股权。
附件二：
二审辩护词
辩护词
尊敬的审判长和审判员：
河南博风律师事务所接受上诉人代某儿子代某某的委托，指派我们担任代某的辩护人参与代某涉嫌寻衅滋事罪、虚假诉讼罪、强迫交易罪一案的二审诉讼活动。我们查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人代某，对相关证据进行了认真的分析和研究，对本案有了较为明确和深刻的认识。
根据本案事实和相关法律，辩护人认为：确山县人民法院一审判决代某犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足。属认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销一审判决，依法改判代某无罪。另两个罪名，虚假诉讼罪和强迫交易罪依法不能成立，检察院抗诉没有任何的依据，属于滥用职权。具体辩护意见如下：
一、一审判决认定代某构成寻衅滋事罪，缺乏事实根据和法律依据，其讨债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为依法不属于犯罪事实，更不属于寻衅滋事罪的犯罪事实。
确山县法院判决认定的代某寻衅滋事的“犯罪事实”：即，代某在追讨债务过程中对债务人刘某采取了辱骂、殴打行为，致刘某被迫将其在驻马店市金銮置业有限公司（以下简称“金銮公司”）的14.285%股权过户给了代某。据此，辩护人认为，无论该“犯罪事实”是否达到事实清楚，证据确实充分的程度，确山县人民法院将代某讨债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为认定为犯罪事实都是错误的，是严重违法的。
（一）确山县法院一审判决认定的代某所谓的犯寻衅滋事罪的犯罪事实，依法是不能成立的。
确山县检察院指控代某构成寻衅滋事罪的依据是“代某采取辱骂、殴打等方式过户刘某股权；多次随意辱骂、殴打他人，强拿硬要他人财物”。辩护人认为，代某在要账或者股权进行过户过程中，是否采取了打、骂的行为，均不能构成寻衅滋事罪的犯罪事实。
寻衅滋事罪是从1979年刑法的大“口袋”流氓罪而来（聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为，其刑罚最高为死刑）。之所以称流氓罪为“口袋罪”，是因为这个罪的内涵太杂太模糊，几乎可以涵盖社会生活中的一切不轨。
1997年刑法确定了罪刑法定原则。为体现罪刑法定所倡导的明确性，流氓罪被分解为多个具体罪名，如聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱罪、寻衅滋事罪等。
《刑法》第二百九十三条“寻衅滋事罪”有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15 日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条第1、2、3 款分别规定: “行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”。
“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”
“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”
依据上述规定，代某讨债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为不应当被认定为寻衅滋事罪的犯罪事实。
第一，代某向债务人刘某等追债的行为，都不可能属于为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等”行为。因为，代某与刘某等人之间确实存在着债权债务关系。
第二，即使代某反复向债务人实施相关行为，在没有经有关部门批评制止或者处理处罚后，也不可能构成寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务，代某才反复追讨。同时，依据刘某的陈述，称代某等人多次“辱骂、殴打”他，但刘某从未向有关公安部门报警处理，明显与常理不符，也反过来可以证明其陈述的不真实性。
将代某对债务人的讨债行为以寻衅滋事罪论处，显然违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。
寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”。“公共秩序”是一种社会法益。禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。
将《刑法》第293 条中的“殴打”“辱骂”“强拿硬要”等字面含义作为大前提，而不考虑其背后所欲保护的法益，就必然不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则，使无罪之人受到刑事处罚。本案中，即使代某反复向一、二个特定的债务人追债，是不可能破坏社会秩序的。在没有破坏“公共秩序”的情况下，一审法院认定代某追债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为构成寻衅滋事罪，明显违反了罪刑法定原则。
况且，股权作为一种权利凭证，是无形财产，在没有刘某及其他股东的积极配合下，代某自己根本无法完成股权过户的行为。将交易双方的股权过户行为定性为寻衅滋事当中的强拿硬要，明显是错误的。退一步讲，即使股权交易过程中真的存在胁迫，欺诈等情形，也属于民事纠纷，与刑事犯罪无关。因此，一审法院认定被告人代某强拿硬要他人财物股权，构成寻衅滋事罪明显属于认定事实错误。更何况，据上诉人代某说，还是刘某主动找到他，提出用金銮公司的股权抵偿代某的债务的。
(二) 确山县法院在认定代某犯寻衅滋事罪过程中将民事行为与犯罪行为混为一谈，把民事行为以刑事论是极其不负责的失职行为。
1、代某成为金銮公司大股东的由来。
本案的实质为民事案件的债务人即本案的控告人：刘某、袁某、柏某等为了偿还代某的借款，分别以不同方式用名下的股权进行抵债。股权过户后又发生矛盾，便通过刑事手段打击对手，来逃避民事责任，争取民事权利。
2014年10月份，金銮公司股东刘某、袁某因开发房地产资金短缺，便向代某借款500万元，借款期限6个月，并约定月息4分。
2015年4月份，借款到期后，因刘某及袁某无力偿还借款本金及利息，提出更换借条，经计算，便向代某出具了868万元的借条。
2016年6月份，刘某及袁某所欠借款本息达一千多万元。另外，袁某与刘某还合作开发了原创房地产项目，袁某占股10%，因袁某要退出原创项目，就要求刘某将其股份购回。经二人对账协商决定，刘某受让袁某股份后，应向其支付380万余元。此时，刘某及袁某因欠代某的借款，便三方约定全部由刘某承担。因袁某不信任刘某，为了得到更有利的保障，袁某便提出由代某代替刘某支付其380万余元。
至此，刘某应向代某偿还的债务高达1640万余元。刘某在借款到期，无力偿还的情况下，提出通过转让股权的方式解决纠纷。于是，刘某与代某签订了《股权转让协议》，约定刘某将其持有的金銮公司14.285%的股份作价1640万元转让给代某，通过债权转换为股权的方式解决纠纷。
王某、柏某原为金銮公司的股东，柏某占股28.57%，王某占股28.57%。2014年1月份，柏某、王某向代某借款840万元。又于2014年12月份向代某借款410万元。因两笔借款均未偿还。2015年5月份，代某向新蔡县人民法院提起了民事诉讼。2015年6月份，新蔡县人民法院经审理作出民事判决书，判令柏某、王某偿还代某借款1250万元及利息；判决生效后，代某向法院申请了强制执行。2017年1月份，新蔡县人民法院做出裁定：将王某名下金銮公司28.57%的股权，归代某所有。2017年10月份，柏某的股权被司法拍卖，代某竞得。2017年11月份，柏某的28.57%股权经工商管理部门登记，过户在代某名下。至此，代某成为金銮公司占股71.43%的大股东。
2、代某与刘某、柏某、袁某矛盾冲突的缘由。
刘某等人让代某成为股东的目的就是想让代某继续出钱维持金銮公司的房地产项目。代某成为大股东后与刘某、袁某、柏某等人之间的矛盾日益加深。导火索为：刘某等人要求代某承认并签署金銮公司与河南益升建筑工程有限公司之间的《工程款结算还款协议》。但是，代某拒不签字。代某认为，该协议所述的工程余款未在金銮公司账目上进行过登记，应是虚假的。且，协议有关金銮公司需赔偿“停工损失贰仟贰佰万元”的约定，没有依据，没有约定该损失数额是如何计算的。
基于以上原因，代某提出质疑，称该协议是捏造的。刘某等人见代某不愿签字认可，便恼羞成怒，捏造事实，进行诬告陷害，意图通过刑事打击夺回股权。
刘某、柏某等人，为了抢回代某的股权，通过诬告陷害的方式，利用公检法，剥夺代某的人身自由，达到逃避民事债务，欠钱不还的目的。
（三）刘某与代某之间资金借贷以及协商过户股权的行为均是典型民事行为，是民法调整的范围，本案一审判决用刑事审判解决民事纠纷实属严重错误。
本案中，刘某等人向代某借款最早发生在2014年，约定月息4分，在当时极为普遍，当时的法律也不禁止。2015年最高法出台《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定了受法律保护利息最高限也即“以月息2分和3分为基准的两线三区”。2020年8月20日，最高法修改了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原《规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限。法律没有溯及既往的效力，因此，不能以事后出台的法律去评价先前的行为。
故，刘某与代某之间存在真实的债权债务关系，刘某将股权过户给代某的行为是“抵债行为”，是双方真实合法的意思表示，根本不存在刑事犯罪问题。
另外，据办案机关提供的鉴定材料显示：评估基准日为2016年6月20日，金銮公司的全部股东权益价值评估结果为7628.83万元，14.285%的股权价值1089.83286万元；评估基准日为2017年3月31日，金銮公司的股东全部权益价值评估结果为4715.81万元，14.285%的股权价值673.65万余元。评估价值与代某受让价格1640万，分别相差550万余元及966万余元，这明显不符合公诉机关指控的“强拿硬要他人财物”的情形。将股权过户与寻衅滋事联系起来，令人匪夷所思。
确山县人民法院判决代某将股权返还刘某也是错误的。如果代某将股权退还，那么其出借给刘某的资金应由谁去归还？
（四）确山县人民法院依据疑点重重的言词证据，就认定代某有罪，是极不严肃的，是一种严重的失职行为。
本案中，依据卷宗材料，确山县人民法院认定代某构成寻衅滋事罪的证据为：刘某的陈述，证人袁某、徐某等人的证言，但这些证据仅仅为言词证据且有诸多矛盾之处，而且上述人员均与代某存在直接利害关系，证言的证明力存疑。根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。因此，本案定罪证据严重不足。
根据卷宗材料可知：刘某、袁某为代某的债务人，曾于2018年2月及3月份以代某“涉黑、涉恶”等进行举报。
柏某，代某的债务人，曾于2018年3月份，举报代某涉黑。
郭某，曾与代某竞拍金銮公司的股权，后退出竞拍。于2017年报案称代某对其进行故意伤害；2018年3月份又进行了举报。
徐某，称代某欠其钱款，于2018年3月份举报代某。
证人孔某系郭某的姐夫。
辩护人认为，确山县人民法院依据这些疑点重重的言词证据，就认定代某有罪，是严重的失职行为。
第一，现有证据不足以证明代某等人在原创售楼部对刘某实施了辱骂、威胁、殴打等行为。
根据卷宗材料显示，能够证明代某在原创项目售楼部对刘某实施辱骂、威胁、殴打行为的证据为刘某的陈述以及袁某的证人证言，根据卷宗材料可知，刘某与袁某为该案的共同举报人，属于直接利害关系人，应该对其证言证明力的高低存疑。而且，袁某的证言与刘某的陈述有相互矛盾之处，比如：袁某称其多次看到代某夫妇、谢某等在原创售楼部要求刘某还钱。而刘某称代某等人多次对其辱骂，袁某均不在场，只有最后一次袁某到场。两个人的说法就不能自圆其说、自相矛盾。而且，袁某有关代某带社会青年找刘某的证言根本没有其他证据相印证。因此，袁某的证言明显虚假，系伪证。
刘某称在代某持续一年多向其追债的过程中多次对其殴打、辱骂、威胁，但根据卷宗材料显示，其从未报过一次警，也没有去医院就医诊治，这明显有违常理。由此可见，刘某的陈述不客观、不真实。
第二，根据卷宗材料可知，刘某、袁某作为本案的举报人，举报代某存在“保护伞”，涉黑、涉恶，但经驻马店市纪委调查及侦查机关侦查，没有发现二人举报的情形。其二人的行为已经涉嫌诬告陷害罪。且二人与代某存在直接的利害关系，二人的陈述和证言无法做到客观真实。
第三，根据一审判决及卷宗材料，认定代某等人多次到檀香园售楼部追债，并对刘某实施了“辱骂、殴打”行为的证据有刘某的陈述以及证人袁某、徐某等人的证言。但是，从其他证人的证言中，无法找到与刘某、徐某和袁某的证言相一致的情形。刘某、徐某和袁某作为代某案件的举报人，与代某之间存在着直接的利害关系，三人的陈述并不能真实的反映客观情形，其证明力不足。而其他与代某没有直接利害关系的证人证言应更为客观真实。确山县人民法院依据刘某、袁某、徐某所述，认定代某对刘某实施了“辱骂、殴打”行为，而对他人更为客观真实的证言不予采信，明显存在错误，易导致冤假错案的发生。
第四，辩护人提交的证据也能证明，刘某的陈述是虚假的。根据银行进账单以及税收缴款书能够证明：2016年6月15日，代某与他人一起在新蔡县税务局办理商品房契税，这与刘某所述“到了2016年6月15日那天下午我跟袁某在檀香园售楼部的大厅里面坐着，代某带着谢某......”的证言相互矛盾，该书证恰能证明刘某的陈述是虚假。代某当天并没有找刘某追债，更不可能实施辱骂、殴打的行为。
另根据辩护律师提供的2015年12月14日及2016年8月19日的协议书，也能证明在刘某将股权抵偿给代某之前和之后，代某还作为担保人或者见证人帮刘某处理其与他人之间的经济纠纷，由此可见，刘某有关代某平时关系很好与对其实施辱骂、殴打、威胁，强迫其过户股权的陈述，存在诸多矛盾之处，也不符合生活常识和逻辑。因而，刘某的陈述是不客观、不真实的，无法排除合理怀疑。
因此，辩护人认为，确山县人民法院在仅有利害关系人的言词证据而没有报警记录或医疗救治记录视听资料等其他证据佐证，且言词证据之间存在无法排除合理怀疑的矛盾之处的情况下，认定代某构成寻衅滋事罪，明显是事实不清，证据不足。
综上，确山县人民法院在公诉机关提供的证据未达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准，无法证明代某在讨债的过程中对刘某实施了辱骂、威胁、殴打行为的情况下，将代某讨债并与刘某签订用股权抵偿债务的行为认定为犯罪事实是错误的，是没有法律依据的，依法代某不构成寻衅滋事罪。
二、代某依据借条起诉柏某要求归还借款的行为，不属于“无中生有”，依法不构成虚假诉讼罪。
确山县人民法院经审理查明，公诉机关指控代某犯虚假诉讼罪不能成立，代某的行为依法不构成犯罪。确山县人民检察院提出抗诉。
根据《刑法》第三百零七条之一：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
本罪的客体为复杂客体，一是正常的司法秩序，二是他人的合法权益，也就是，虚假诉讼行为人侵犯的法益既包括国家正常的司法秩序也包括他人的合法权益。
本罪的客观方面表现为行为人实施了以捏造的事实向法院提起民事诉讼，妨害了国家司法活动的秩序或者严重的侵害他人的合法权益的行为。
虚假诉讼罪是否成立，应严格依照《刑法》条文规定的犯罪构成要件判断。如前所述，只要行为人在客观方面以捏造的事实提起民事诉讼，客体上妨碍了司法秩序或严重损害了他人的合法权益，也就符合了本罪的构成要件。
2018年9月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《最高人民法院 最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’：（一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以‘以捏造的事实提起民事诉讼’论。向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’”。本罪保护的法益具有选择性。
虚假诉讼犯罪仅限于凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。
结合本案，根据一审判决认定的事实：王某、柏某原为金銮公司的股东，柏某占股28.57%，王某占股28.57%。
2013年9月份，柏某从信用社贷款350万元，期限两年。2015年2月，贷款到期前，柏某找到代某称因无力偿还贷款，担心信誉问题，就提出由代某替其结清贷款。柏某向代某出具了400万元的借条。另外，2014年1月份，柏某、王某向代某借款840万元。又于2014年12月份向代某借款410万元。因两笔借款均未偿还。2015年5月份，代某向新蔡县人民法院提起了民事诉讼。2015年6月份，新蔡县人民法院经审理作出（2015）新民二初字第129号民事判决书，判令柏某、王某偿还代某借款1250万元及利息；判令柏某偿还代某借款400万元及利息。判决生效后，代某向法院申请了强制执行。2017年10月份，柏某的股权被司法拍卖，代某竞得。2017年11月份，柏某的28.57%股权经工商管理部门登记，过户在代某名下。2020年1月，在代某被羁押期间，因其未能交纳2017年司法拍卖款，股权又重新变更到柏某名下。现股权被柏某其他债权人查封。
代某依据柏某出具借条向法院提起诉讼，不存在捏造证据的情形。代某没有任何义务去为柏某的贷款归还利息，正是由于柏某将贷款转给了代某，并向其出具了借条，双方之间存在了债权债务关系，代某才替柏某偿还贷款利息。因此，双方间的债权债务关系是真实合法有效的。
根据卷宗材料显示，“借条”是柏某向代某出具的，而不是代某伪造的，也不是无中生有、凭空捏造的，代某向法院起诉柏某并不符合“以捏造的事实”提起民事诉讼。根据柏某及代松松的证言，柏某与代某之间存在真实的民事法律关系，因此，代某的行为不符合虚假诉讼罪的构成要件，依法不构成犯罪。公诉机关抗诉理由明显缺乏事实和法律依据，依法不成立。
三、代某不构成强迫交易罪。
首先，仅有缺乏证据能力或者证明力低的言词证据无法认定代某构成强迫交易罪。
根据一审判决认定，公诉机关提交的证据显示，被害人郭某夫妇陈述了柏某、孔某捎话称代某让其捎话不让参加竞拍的事实；证人柏某证明是代某让其捎话给郭某夫妇，威胁他们不让参加竞拍。而证人孔某证言证明是柏某找他说的。代某称其没有让柏某捎话威胁，因此，证明代某威胁郭某夫妇不让他们参加竞拍的事实均系柏某一人所言，在无其他证据佐证的情况下，不能证明系代某所为。
本案中，柏某找代某借过大笔资金，也与其存在股权纠纷，其也作为控告人向公安机关递交过控告代某的《举报材料》和《举报信》，因此，本案的处理结果与其存在直接的利害关系，其证言的证明力存疑。
另外，2017年11月，郭某报案控告代某对其进行故意伤害，后代某也对其诬告进行过控告，因此，郭某与代某之间也存在着直接的利害关系，郭某的证人证言的证明力也是存疑的。
依据法律规定法院应对“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”，“证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾”进行审慎审查。本案中仅有柏某、郭某等人的言词证据，又鉴于证人与本案处理结果以及与代某之间存在利害关系，在无其他证据相互印证的情况，四人的证言中不利于代某的部分证言依法不能作为定案依据。
因此，仅有缺乏证据能力或者证明力存疑的言词证据无法认定代某构成强迫交易罪。
其次，代某并不存在强迫郭某夫妇退出司法拍卖的行为。
根据代某一审中出示的录音证据也能证明，其不存在强迫郭某夫妇退出司法拍卖的行为。
根据卷宗材料显示，侦查机关查明，代某除了让柏某捎话威胁郭某夫妇退出拍卖外，经补充侦查并没有其他证据予以证实。因此，仅有以上证据不能证明代某实施了以威胁的手段，强迫郭某夫妇退出拍卖的行为。
其三，指控代某构成强迫交易罪证据不足，根据法律规定，应做无罪判决。
在有且仅有上述四证人的证言而没有其他证据证明代某存在强迫郭某夫妇退出拍卖的行为的情况下，根据《刑法》的规定，未达到事实清楚，证据确实充分的证明标准，依法应当作出证据不足，指控的犯罪不成立的判决。因此，代某不构成强迫交易罪。
四、刘某、柏某等债务人为了抢回已经过户给了代某的股权，捏造事实诬告陷害代某涉黑，意图使其受刑事追究，其行为已经构成诬告陷害罪。
2016年6月份，刘某无力偿还债务，将其持有的14.285% 金銮公司股权过户给代某。2017年10月，经法院司法拍卖，柏某、王某名下股权变更至代某名下。至此，代某成为了公司的大股东，因代某拒不承认这几个人认可或者是虚构的金銮公司债务，导致刘某、柏某等人不满，于是这些人便捏造事实，进行诬告陷害，意图通过刑事打击夺回股权。
2018年初开始，刘某等债务人便开始搜集代某“涉黑”的相关材料，为诬告陷害代某，抢回其股权做准备。经过长达几个月的控告，代某因“涉黑、涉恶”、“有保护伞”被立案调查。
2018年6月16日，袁某、刘某、代某经协商达成《协议书》，约定代某退出金銮公司，金銮公司共欠代某借款合计5500万元，柏某为见证人。从该协议能够看出，刘某、袁某等人的目的非常明确就是要夺回代某的股权，要求其退出金銮公司。从该协议不难看出，刘某等人与代某之间的纠纷应是民事纠纷，刘某等人如果认为该协议存在问题，应通过民事途径解决纠纷，而不是对代某进行诬告陷害。
但是，在该协议达成后，刘某等人诬告代某涉黑涉恶的案件已经开始立案调查。
经侦查认定，代某根本不存在“涉黑、涉恶”、有“保护伞”的犯罪行为，刘某等人举报的代某涉嫌“故意伤害”、“非法侵入住宅”、“非法拘禁”等也不存在。
刘某等债务人，捏造、夸大代某出借资金的行为“涉黑、涉恶”，意图捏造整个完整的犯罪事实使代某受到从无到有的刑事处罚，已经严重侵害代某的人身权利。
《中华人民共和国刑法》第二百四十三条：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”
诬告陷害罪，是指捏造事实，作虚假告发，意图陷害他人，使他人受刑事追究的行为。此处的“他人”是指所有的第三人，既包括一般的干部、群众，亦包括正在服刑的罪犯和其他在押的被告人和犯罪嫌疑人。诬告陷害他人，必须是以使他人受刑事追究为目的。构成诬告陷害罪应当满足以下几点：首先，本罪侵犯的客体为他人的人身权利和司法机关的正常活动；其次，本罪的客观方面表现为捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位告发特定的人实施的行为；再次，本罪的主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄，并且具有刑事责任能力的人即可构成。最后，本罪在主观方面必须出于直接故意，即明知自己在捏造事实，一向有关机关或单位告发即会产生被告发人遭受刑事追究的危害后果，但仍决意为之，并且希望此危害结果发生。
因此，刘某等债务人客观上夸大代某“涉黑”造成的影响，捏造犯罪事实，主观上意图使代某受到刑事责任追究，这种行为符合诬告陷害罪的构成要件，成立诬告陷害罪，依法应当被追究刑事责任。刘某等债务人诬告陷害的行为不仅干扰到司法机关的正常工作秩序，也干扰了司法机关对代某的正确处理，造成冤假错案的发生。
综上所述，原审法院判代某犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足。一审判决认定代某成立寻衅滋事罪判处有期徒刑4年并返还刘某股权属于认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销，并依法改判代某无罪。谢谢！
河南博风律师事务所
魏德强 律 师
张媛媛 律 师
2021年3月9日
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附件三：
本案二审裁定如下：
一、撤销确山县人民法院（2019）豫1725刑初183号刑事判决。
二、发回确山县人民法院重新审判。
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